하자와 미완성의 개념
건설법무일반
| 2013-04-30 오후 5:31:05
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[참고]아래 글은 어느 온라인강의의 리포트로 제출한 내용입니다. 따라서 형식을 갖춘 글은 아니므로
참고하여 읽어주시면 감사하겠습니다.(사실 앞과 뒤가 따로 놀지요^^;)
1. 하자와 미완성의 개념
가. 하자와 미완성의 차이
민법 제667조에서는 목적물에 대한 수급인의 하자 없이 완성할 의무를 규정하고 있는데, 하자란 원칙적으로 완성된 목적물에 존재하는 불완전한 상태(구조상, 기능상, 미관상, 안전상)를 대상으로 한다는 뜻으로, 일의 결과가 발생하지 않은 단계, 노무의 제공 자체가 끝나지 않은 상태를 뜻한다. 따라서, 일을 완성하지 못한, 예정된 최후 공정을 종료하지 못한 미완성과는 차이가 있다.
또한, 민법 제665조에서는 보수의 지급시기에 대하여 완성된 목적물을 인도한 때 또는 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 때로 규정하고 있는데, 이는 일을 완성하였지만 하자가 있더라도 수급인에게는 공사대금청구권이 발생하지만, 미완성인 경우는 발생하지 않는다.
따라서, 일을 완성하였지만 하자가 있는 경우 ① 도급인의 하자보수청구권 또는 손해배상청구권과 수급인의 보수지급청구권이 동시이행관계에 있는지 여부가 문제가 되거나, ② 도급인이 완성되어 인도받은 목적물에 하자가 있음을 빌미로 하자보수나 손해배상을 청구하지 않고 바로 보수의 지급을 거절하여 다툼이 생기는데, 이에 대하여 판례는 ①의 경우 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있다고 보며, ②의 경우 도급인이 하자보수를 청구하려면 그 하자가 중요하거나 중요하지 않더라도 보수에 과다한 비용이 들지 않아야 하고, 손해배상을 청구하는 경우에는 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 할 때까지 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관해서만 자신의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐, 그 나머지 액의 보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없다고 하였다(대법원 1991.12.10. 선고 91다33056 판결).
나. 소송실무상 하자와 미완성의 차이점
소송실무상으로는 하자보수청구 또는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구 사건에서는 하자여부 및 하자보수비 상당을 감정하여야 하지만, 미완성인 상태로 공사가 중도 타절된 경우에는 기성고를 감정해야 한다. 또한 일이 완성된 경우는 하자가 있다는 이유로 계약을 해제할 수 없으나, 수급인이 공사를 완료하기 전까지는 도급인은 일방적으로 계약을 해제할 수 있다.
다. 하자와 미완성의 구별이 가장 의미가 있는 경우와 그 이유
하자와 미완성의 구별이 가장 의미있는 경우는 지체상금의 발생 여부와 그 종기를 결정할 때이다. 지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 아무리 큰 하자가 존재하더라도 계약목적물이 완성된 이상 지체상금은 발생하지 않거나 그 종기에 이르게 되지만, 미완성인 경우는 목적물이 완성되지 않은 상태이므로 지체상금이 발생하기 때문이다.
2. 판례를 통한 하자와 미완성의 구분
판례에 따르면 ① 건물신축 공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, ② 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 판시하여‘미완성’과 ‘하자’를 구분하고 있다.
즉, 미완성과 하자의 구분은 당초 예정된 최후 공정의 종료 여부가 중요한 판단기준임을 알 수 있고 이 때 그 종료 여부에 따라 지체상금의 발생 유무와 종기가 결정된다는 점에서, 위와 같은 기준은 건물신축 도급계약의 수급인이 건물의 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다는 이른바‘지체상금의 종기’에 대하여 판시하였다(대법원 1994.9.30. 선고 94다32986 판결).
한편, 최근 판례는 당사자 사이에 건축공사의 완공 후 부실공사와 하자보수 분쟁이 일어날 소지가 많은 것과 관련, 그러한 분쟁을 사전에 방지할 의도로 통상의 건축공사 도급계약과는 달리 도급인의 준공검사 통과를 대금지급의 요건으로 삼음과 동시에 하자보수 공사 후 다시 합격을 받을 때까지 지체상금까지 부담하게 함으로써 공사의 완전한 이행을 담보하기 위해 지체상금의 종기를 도급인의 준공검사 통과일로 정하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면 그에 따라야 한다고 보았다(대법원 2010.1.14. 선고 2009다7212,7229 판결).
따라서, 지체상금의 종기는 사회통념상 일이 완성되었는지 여부를 기준으로 미완성인 경우에 한하여 발생되는 것으로 한정하고, 종기를 정함에 있어 특별한 사정이 있다면 그에 따라야 할 것이나 이때는 매우 엄격하게 해석할 것을 요구하고 있다.
3. 결 론
계약당사자가 약정한 공사목적물에 대하여 신의와 성실로써 상호간의 계약상 목적을 달성해야 함에는 어떠한 설명도 필요하지 않은 사실이나, 어떠한 사유로 상호간의 신의상‘균형’이 깨지게 되면 법의 힘에 기대어‘불균형’을 해결할 수밖에 없다.
그러한 점에서 법의‘공정한 사실판단’과‘엄격한 해석’,‘객관적인 적용’은 건설분쟁에서 필수불가결한 요소임이 분명하다. 이는 이미 불거진 다툼을 해결하는데 반드시 거쳐야할, 그리고 소송당사자 모두가 알아야 할 법의 기본 원칙임이 분명하나, 다툼이 생기기 전부터 이러한 법의 기본 원칙을 알았다면 불필요한 다툼으로 인하여 시간과 비용, 정신적 고통을 감내할 필요는 없을 것이라 본다.
건축가인 필자는 어느 지방자치단체의 청사 신축에 정당하게 설계자로 참여하여 의무를 다 하였으나, 사업방식이 턴키였다는 이유만으로 설계․시공․감리상 하자(설계와 시공은 분담이행방식임에도)와 그에 따른 손해를 구하는 OO시가 2년전 제기한 무리한 손해배상소송에 휘말려 있으며, 최근에는 OO시 □□공사의 위법부당한 자체감사결과를 근거로 벌점이라는 불이익을 통보받아 그 처분의 확정결과에 따라 행정심판 또는 소송을 준비해야할 처지이다.
따라서, 사후적인 처방에 물론 중요한‘법의 기본 원칙’들은 사전에 당사자들 모두가 그 원칙들을 충분히 알게 하여 공공에게는 불필요한 행정력과 세금을 전용하는 행정편의적 발상(아니면 말아버리는‘묻지마 소송’)들을 차단하거나, 민간에게는 스스로 정신적 고통을 감내하면서까지 시간과 재산을 낭비할 필요가 없음을 공감시키는데도 노력할 필요가 있다. 이것이 필자가 아직 미천하다고 보이는 설계 등 용역에 관한 분쟁사례를 특화하고 싶은 희망을 가져보는 이유다.